Das Spannungsfeld zwischen den freien Berufen und einer gewerblichen Tätigkeit ist seit jeher sehr umstritten. Dreh- und Angelpunkt in der Diskussion ist stets das Merkmal der Gewinnerzielungsabsicht, welches bei Angehörigen der Freien Berufe bisher immer verneint wird, sind Freie Berufe doch nicht auf Gewinnerzielung angelegt, sondern vielmehr für den Dienst an der Gesellschaft da.¹ Auch das Modernisierungsgesetz für Personengesellschaften (MoPeG) ändert an dieser Ansicht nichts.² Und insbesondere bei Ärzten und anderen Heilberufen ist stets zu beachten, dass das Patientenwohl an oberster Stelle bei der Ausübung der Tätigkeit steht.

Mit Hinblick darauf kann das Thema der Beteiligung von Zahnärzten an gewerblichen Dentallaboren nicht wirklich als in der Literatur und in der Kommunikation von Kassenzahnärztlichen Vereinigungen und Zahnärztekammern umstritten bezeichnet werden. Obwohl dem Thema durch das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen (Antikorruptionsgesetz) vom 30. Mai 2016 und den neu eingeführten Straftatbeständen der Paragrafen 299a, 299b und 300 Strafgesetzbuch (StGB), welche am 4. Juni 2016 in Kraft getreten sind, neue strafrechtliche Relevanz zugekommen ist, hat die Diskussion um eine Kapitalbeteiligung durch einen Zahnarzt an einem gewerblichen Dentallabor nach der Einführung des Antikorruptionsgesetzes weniger Fahrt aufgenommen, als man dies vielleicht im Vorfeld erwartet hätte.

Enge Vorgaben und fehlende höchstrichterliche Entscheidungen

Dies mag zum einen daran liegen, dass im Berufsrecht der Zahnärzte und anderen Gesetzen bereits vor der Einführung der Paragrafen 299a ff. StGB Regeln vorhanden waren, die aufzeigen, wie Zahnärzte sich zu verhalten haben und die auch Rückschlüsse darauf zulassen, wie es sich bei der wirtschaftlichen Tätigkeit eines Zahnarztes verhält. Hierzu gehören insbesondere Normen des Berufs- und Wettbewerbsrechts und des Sozialrechts, nämlich die Paragrafen 73 Absatz 7 und 128 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V), Paragraf 2 Musterberufsordnung Zahnärzte (MBO-Z), Paragraf 7 Heilmittelwerbegesetz (HWG), Paragraf 3 Absatz 1 und Paragraf 4 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) und Paragraf 4 Nummer 14 Umsatzsteuergesetz (UstG).

Zum anderen mag es damit zusammenhängen, dass es bislang an wegweisenden und neuen höchstrichterlichen Entscheidungen fehlt, die abschließende Klarheit und Rechtssicherheit bezüglich der Frage bringen, inwieweit es Zahnärzten erlaubt ist, sich an gewerblichen Dentallaboren zu beteiligen. Dass die Literatur auch uneins darüber ist, inwiefern die Paragrafen 299a ff. StGB das Gesundheitsrecht und die Grenze zur Strafbarkeit übersichtlicher gemacht haben, hilft auch nicht.³
Aus diesem Grund sind sich viele Zahnärzte und auch Zahntechniker oftmals unsicher, ob ihr Beteiligungsmodell einer Überprüfung durch die KV oder die Staatsanwaltschaft standhält und sie sich innerhalb des rechtlich erlaubten Rahmens befinden.

Klares Urteil zum Partnerfactoring

In jüngeren Jahren hat nur das Landgericht (LG) Hamburg mit Urteil vom 30. Mai 2017 (Az.: 406 HKO 214/16) für Klarheit in Bezug auf das Partnerfactoring gesorgt. Beim Partnerfactoring hat ein Dentallabor bezogen auf die abgerechneten Laborkosten eine mit dem Zahnarzt vereinbarte Gebühr für das Factoring übernommen, also für die Abtretung offener Forderungen des Zahnarztes an ein Inkassounternehmen, um Liquiditätsrisiken abzugeben. Auf diese Weise wurde der Zahnarzt in der vom Dentallabor übernommenen Höhe von der Factoring-Gebühr frei.⁴ Diese Praxis hat das LG Hamburg beendet und geurteilt, dass das Partnerfactoring einen klaren Verstoß gegen die Gebührenordnung für Zahnärzte darstellt und auch gegen das Wettbewerbsrecht verstößt, indem rechtswidrig in diesen eingegriffen wird durch die Bezuschussung. Zu einer möglichen Strafbarkeit gemäß der §§ 299a ff. StGB hat sich das Landgericht beim Partnerfactoring allerdings nicht geäußert.⁵

Im Jahr 2012 hat der Bundesgerichtshof (BGH) bei einer Beteiligung eines Zahnarztes an einem Dentallabor „eine unangemessene unsachliche Einflussnahme“ gesehen, wobei diese in der vertraglichen Verpflichtung lag, sämtliche bei der Behandlung ihrer Patienten anfallenden Dentallaborleistungen in dieser Dentallabor-GmbH anfertigen zu lassen.⁶

Zu erwähnen ist außerdem das BGH-Urteil „Hörgeräteversorgung II“⁷, dessen Grundsätze nach Auffassung des Gesetzgebers auch bei der Anwendung der Paragrafen 299a ff. StGB herangezogen werden können. Hiernach seien „Vereinbarungen, nach denen die Gewinnbeteiligung oder sonstige Vorteile des Arztes unmittelbar von der Zahl seiner Verweisungen oder dem damit erzielten Umsatz abhängen,“ stets unzulässig.⁸ „Ist der Arzt nur mittelbar, insbesondere über allgemeine Gewinnausschüttungen am Erfolg seines Unternehmens beteiligt, kommt es für die Zulässigkeit der Beteiligung darauf an, ob er bei objektiver Betrachtung durch seine Patientenzuführung einen spürbaren Einfluss auf den Ertrag aus seiner Beteiligung nehmen kann.“⁹

Grundsätzlich steht Beteiligung an Unternehmen frei

Aufbauend auf diesem Urteil des Bundesgerichtshofs herrscht in der Literatur und bei Vertretern des Berufsstandes der Zahnärzte weitgehender Konsens darüber, dass es Zahnärzten grundsätzlich freisteht, sich an Unternehmen zu beteiligen. Dies kann man den Compliance-Leitlinien der Kassenzahnärztlichen Bundesvereinigung vom 17. Dezember 2016 entnehmen. Hieran hat auch die Einführung der Paragrafen 299a ff. StGB nichts geändert, da das Strafecht hierauf natürlich keinen Einfluss haben kann. Gleichzeitig herrscht allerdings auch viel Unklarheit darüber, wie weit eine solche Beteiligung gehen darf, beziehungsweise wo die Grenze ist zwischen einer rechtlich zulässigen Beteiligung und strafbarer beziehungsweise berufsrechtwidriger Vorteilsnahme.

Völlig eindeutig ist, dass unternehmerisches Handeln des Zahnarztes umso eher gestattet ist, je klarer diese Tätigkeit von seiner heilkundlichen Tätigkeit getrennt ist und je weniger die unternehmerische Tätigkeit durch seine zahnärztliche Tätigkeit beeinflusst werden kann.¹⁰ Bei größeren Unternehmen kann auch unternehmerisches Handeln mit einem Zusammenhang zur ärztlichen Tätigkeit ohne Probleme möglich sein, da hier eine gewisse Geringfügigkeit und Abkopplung des Aktienkurses von aktuellen Gewinnen gegeben ist, eine Einflussnahme auf eine Bezugsentscheidung durch eine Gewinnbeteiligung also vollkommen ausgeschlossen.¹¹

Zuweisung/Auftrag darf keinen Vorteil für den Zahnarzt haben

Die Maßstäbe, an die sich Zahnärzte und Zahntechniker aber halten sollten, sind in den vergangenen Jahren ähnlich geblieben und haben wenig weitere Konkretisierung erfahren. Entscheidend ist, dass das Verordnungs- und Zuweisungsverhalten des Zahnarztes unter Beachtung der Paragrafen 299a ff. StGB und der oben genannten Normen keinen spürbaren Einfluss auf den Ertrag aus der Unternehmensbeteiligung haben darf. Die wirtschaftliche Betätigung darf also nicht das Beschaffungsverhalten des Zahnarztes beeinflussen. Maßgeblich für eine Strafbarkeit nach den Paragrafen 299a ff. StGB, die eben auch bezüglich des Bezugs von Medizinprodukten für Patienten gelten, also auch für den Bezug zahntechnischer Leistungen und damit bei Beteiligungen an gewerblichen Dentallaboren einschlägig sein können, ist, ob die Zuführungs- oder Bezugsentscheidung kausal für einen dem Zahnarzt zufließenden Vorteil ist, beziehungsweise diesen spürbar (maßgeblich) beeinflusst.¹²

Bei umsatzabhängigen Gewinnbeteiligungen wird diese Kausalität zu bejahen sein, da hier der Vorteil des Zahnarztes aus der Laborbeteiligung unmittelbar vom Umfang der durch die Aufträge des beteiligten Zahnarztes generierten Umsätze des Labors abhängt und dies somit eine unzulässige Rückvergütung darstellen kann. Je höher also der Einfluss auf den Umsatz des Labors durch die Aufträge des Zahnarztes ist, desto eher ist bei einer Gewinnbeteiligung von einer Strafbarkeit auszugehen.¹³

Gewinn nur nach Gesellschaftsanteil, nicht nach Aufträgen

Bei umsatzunabhängigen, also mittelbaren Gewinnbeteiligungen sollen die Grundsätze aus dem oben zitierten BGH-Urteil weiterhelfen. Der spürbare maßgebliche Einfluss durch die Patientenzuführungen oder Bezugsentscheidungen des Zahnarztes auf seinen Ertrag aus der Laborbeteiligung, der zu einer Unzulässigkeit dieses Gewinnvorteils führen würde, „hängt grundsätzlich vom Gesamtumsatz des Unternehmens, dem Anteil der Verweisungen des Arztes an diesem und der Höhe seiner Beteiligung ab.“ „Die Unzulässigkeit der Beteiligung wird sich aber auch schon aus der Gesamthöhe der dem Arzt aus ihr zufließenden Vorteile ergeben können, sofern diese in spürbarer Weise von seinem eigenen Verweisungsverhalten beeinflusst wird.“¹⁴

Hieraus lassen sich allerdings keine konkreten Maßstäbe ableiten. Was sich eindeutig sagen lässt ist, dass sich der aus einer finanziellen Beteiligung an einem Dentallabor ergebende Gewinn allein nach dem Gesellschaftsanteil des beteiligten Zahnarztes zu richten hat und nicht etwa am Umfang der von dem Zahnarzt eingereichten Laboraufträge.¹⁵

Bezug von Leistungen vom eigenen Labor kritisch

Die Kassenzahnärztliche Bundesvereinigung warnt in ihren Compliance-Leitlinien, dass ein hohes strafrechtliches Risiko bei der Beteiligung eines Vertragszahnarztes an einem Dentallabor-GmbH bestehe, sofern dieser auch von diesem Labor zahntechnische Leistungen beziehe. In jedem Falle strafrechtlich relevant seien direkte (vertragliche) Vereinbarungen zwischen Labor und Zahnarzt, wonach dem Zahnarzt bei Bezugsentscheidungen Vorteile zufließen, beziehungsweise der Zahnarzt sich verpflichte, ein Dentallabor mit allen anfallenden Dentallaborleistungen zu beauftragen bei gleichzeitiger Gewinnbeteiligung, fügen die Bundeszahnärztekammer und die Kassenzahnärztliche Bundesvereinigung hinzu.¹⁶

Es kommt also stets auf eine Prüfung im Einzelfall an, ob ein in Aussicht gestellter Vorteil geeignet ist, den Anschein einer Beeinflussung der ärztlichen Entscheidung zu erwecken, was im Einzelfall auch davon abhängt, wie hoch der Vorteil infolge einer konkreten Beschaffungsentscheidung ist.

• Bei Beschaffung einer teuren Dentallaboranfertigung kann die bereits einmalige Vorteilsgewährung den Anschein erwecken, dass wirtschaftliche Überlegungen die Entscheidung beeinflusst haben könnten.
• Bei Beschaffung weniger teurer zahnmedizinischer Produkte kann eine Gesamtbetrachtung zum Ergebnis kommen, dass Bezugsentscheidungen für die Beschaffung einer Vielzahl von zahnmedizinischen Produkten von wirtschaftlichen Überlegungen beeinflusst worden sein kann, auch wenn der Vorteil auf das einzelne Produkt bezogen gering ist.¹⁷

Bei der Prüfung des Einzelfalls ist zu beachten, dass die Paragrafen 299a ff. StGB nach Auffassung des Gesetzgebers ein dualistisches Rechtsgutskonzept verfolgen. Hiernach soll gewährleistet werden, dass der Zahnarzt seine Bezugsentscheidung stets in einem fairen Wettbewerbsfeld trifft und seine medizinische Entscheidung muss stets unabhängig und sachlich ergehen, damit das Vertrauen der Allgemeinheit in die Integrität der Angehörigen der Heilberufe geschützt werde. Ergeht die Bezugsentscheidung aber aufgrund von Vorteilen aus einer Gewinnbeteiligung, dann ist diese weder aus medizinischen Gründen zum Wohl des Patienten noch in einem lauteren Wettbewerb getroffen worden.¹⁸

Ausschließlich medizinische Kriterien für die Auswahl nachweisen können

Im Umkehrschluss bedeutet das, dass aus einer nach ausschließlich medizinischen Kriterien korrekt getroffenen Auswahlentscheidung grundsätzlich kein Strafbarkeitsvorwurf folgen kann – auch wenn an dem ausgewählten Labor eine Gewinnbeteiligung besteht. Der medizinische Grund muss aber im Einzelfall nachweisbar sein und gut begründet werden können, es dürfen also keine vorschnellen Begründungen vorgeschoben werden, um so einen lauteren Wettbewerb zu umgehen. Dies ist von enormer Bedeutung, da der Gesetzgeber auf der Wahrung des lauteren Wettbewerbs in der letzten Beschlussfassung vor Verabschiedung den Fokus gelegt hat.¹⁹ In einem konkreten Fall sollte also nach Möglichkeit auch geprüft werden, wie sich ein typischer Auftrag an das Labor auf den eigenen Gewinnanteil auswirken kann²⁰, um den Vorwurf einer Einflussnahme im Vorfeld auszuräumen.

Das HWG, SGB, UWG und die MBO-Z sind zwar stets zu beachten und einzuhalten, es muss aber auch geschaut werden, ob ein legitimes Verhalten im Sinne dieser Vorschriften nicht in Wahrheit dazu dient, strafbare Verhaltensweisen zu verdecken.²¹ Gleichzeitig kann diese strafbare Verhaltensweise in Form einer Unrechtsvereinbarung auch vor dem Inkrafttreten des Antikorruptionsgesetzes am 4. Juni 2016 getroffen worden sein. Solange die Leistungsgewährung aufgrund dieser Vereinbarung aktuell noch erfolgt, sind die Vorteile, die nach dem 4. Juni 2016 gewährt wurden, strafrechtlich relevant. Hierbei spricht das Oberlandesgericht (OLG) Stuttgart in einem Urteil aus dem Jahr 2002 von „teilbarem tatbestandsmäßigem Verhalten“ mit einer Vorteilsgewährung, die „Open-End-Charakter“ habe.²²

Empfehlung: vier Prinzipien einhalten

Dabei wird empfohlen, dass bei der Zusammenarbeit mit der Industrie stets vier Prinzipien eingehalten werden²³:

• Trennungsprinzip: Zuwendungen dürfen nicht im Zusammenhang mit Beschaffungsentscheidungen stehen.
• Transparenzprinzip: Jede Zuwendung und Vergütung muss offengelegt werden.
• Dokumentationsprinzip: Alle Leistungen müssen schriftlich festgehalten werden.
• Äquivalenzprinzip: Leistung und Gegenleistung müssen in einem angemessenen Verhältnis stehen.

Es wird darüber hinaus angeraten, dass sich auch Nicht-Zahnärzte an dem Dentallabor beteiligen sollten. Auch sollte sichergestellt werden, dass der Zahnarzt von Fall zu Fall stets nach zahnärztlichen Qualitätskriterien entscheidet und Patienten im Vorfeld darüber aufklärt, mit welchen Dentallaboren er zusammenarbeitet. Von verdeckten Beteiligungsverhältnissen ist in jedem Fall abzuraten.²⁴ Auch ist eine Beteiligung möglich und gleichzeitig ohne Risiken, wenn der Zahnarzt ausschließlich bei anderen Laboren Zahnersatz bezieht, an dem er nicht beteiligt ist.²⁵

Vor diesem Hintergrund lässt sich also erneut wiederholen, dass die Beteiligung von Zahnärzten an Dentallaboren ein erhöhtes Strafverfolgungsrisiko birgt und die Konstruktion einer Gewinnbeteiligung gut überlegt und bedacht sein will, um sowohl den Verstoß gegen Berufsrecht als auch gegen Normen des Strafgesetzbuchs zu vermeiden.

Dr. Karl-Heinz Schnieder, Fachanwalt für Medizinrecht,
Sönke Griepenburg, Wissenschaftlicher Mitarbeiter, KWM LAW, Münster

Dr. Karl-Heinz Schnieder ist Rechtsanwalt, Fachanwalt für Medizinrecht und Mediator (cfm). Nach seinem Studium war er zwei Jahre als Referatsleiter Recht der Kassenzahnärztlichen Vereinigung Westfalen-Lippe tätig, seit 1994 ist er als Rechtsanwalt zugelassen.
Schnieder ist Geschäftsführender Partner der Rechtsanwaltskanzlei „KWM LAW“ mit Standorten in Münster, Berlin, Hamburg, Hannover, Bielefeld, Essen. Er ist Lehrbeauftragter der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster und der privaten Hochschule für Logistik und Wirtschaft, SRH Hamm. Schnieder ist auch als Autor und Referent tätig mit zahlreichen Publikationen zum Arzt-, Zahnarzt- und Tierarztrecht und Mitglied der Arbeitsgemeinschaft Medizinrecht im Deutschen Anwaltsverein; der Deutschen Gesellschaft für Kassenarztrecht e.V. und der Deutschen Gesellschaft für Recht und Politik im Gesundheitswesen.
Neben seiner juristischen Tätigkeit ist er auch Initiator und Gründer der Gesundheitsregion-Stadt e.V., medizinische Netzwerke in Deutschland mit zurzeit zehn Gesundheitsregionen in Deutschland www.gesundheitsregion-deutschland.de. Bei Quintessenz ist er auch als Partner im Quintessence-Podcast „Dental Minds“. Kontakt zum Autor unter schnieder@kwm-law.de. Foto: kwm

 Literatur
[1] Schneider, Breithaupt/Ottersback, Kompendium Gesellschaftsrecht, B. Handelsrecht, Rn. 34, 1. Auflage 2010, Merkt, Hopt, HGB-Kommentar, § 1 Rn. 19 f., 42. Auflage 2023.
[2] Merkt, Hopt, HGB-Kommentar, § 1 Rn. 20a., 42. Auflage 2023.
[3] Dannecker/Schörder, Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Saliger, StGB Kommentar, § 299a Rn. 86, 6. Auflage 2023.
[4] Dannecker/Schröder, Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Saliger, StGB Kommentar, § 299a Rn. 219, 6. Auflage 2023.
[5] LG Hamburg Urt. v. 30.05.2017 – 406 HKO 214/16 (openJur 2019, 1905); Meyer, zmk-aktuell, 04/2022, Strafbare Korruption oder vorteilhafte Kooperation? – Teil 2.
[6] BGH Urt. v. 23.02.2012 – I ZR 231/10 (openJur 2012, 70600).
[7] BGH Urt. v. 13.01.2011 – I ZR I 111/08 (openJur 2011, 91105).
[8] Referentenentwurf des Bundesministeriums für Justiz – Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen, S.1 18; BGH Urt. v. 13.01.2011 – I ZR 111/08 (openJur 2011, 91105, Rn. 78).
[9] BGH Urt. v. 13.01.2011 – I ZR 111/08 (openJur 2011, 91105, Rn. 77).
[10] Orientierungshilfe zum Antikorruptionsgesetz der Landeszahnärztekammer Baden-Württemberg, 12/2017.
[11] Detterbeck u. Viot, Rechtsgutachten, Zahntechnische Eigenlabore in zahnärztlichen medizinischen Versorgungszentren, Mai 2020.
[12] Compliance-Leitlinie der Kassenzahnärztlichen Bundesvereinigung vom 17.12.2016; BGH Urt. v. 13.01.2011 – I ZR I 111/08 (openJur 2011, 91105).
[13] Rechtsgrundlagen und Hinweise für die Zahnarztpraxis – Bestechlichkeit im Gesundheitswesen der Bundeszahnärztekammer und der Kassenzahnärztlichen Bundesvereinigung 2016; BGH Urt. v. 13.01.2011 – I ZR I 111/08 (openJur 2011, 91105).
[14] Compliance-Leitlinie der Kassenzahnärztlichen Bundesvereinigung vom 17.12.2016; BGH Urt. v. 13.01.2011 – I ZR I 111/08 (openJur 2011, 91105).
[15] Gläser, Zahnarztpraxis professionell, Ausgabe 07/2017, Antikorruptionsgesetz – eine Bedrohung für Beteiligungen von Zahnärzten an Dentallabors?.
[16] Rechtsgrundlagen und Hinweise für die Zahnarztpraxis – Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen, Bundeszahnärztekammer, Kassenzahnärztliche Bundesvereinigung, 09.2016; Orientierungshilfe zum Antikorruptionsgesetz der Landeszahnärztekammer Baden-Württemberg, 12/2017; Hartwig, ztm-aktuell, 11/2018, Korruption in Zahntechnik und Zahnmedizin – Teil 2.
[17] Detterbeck, Viot, Rechtsgutachten, Zahntechnische Eigenlabore in zahnärztlichen medizinischen Versorgungszentren, Mai 2020.
[18] Dannecker/Schröder, Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Saliger, StGB, § 299a Rn. 16, 6. Auflage 2023.
[19] Eisele, Schönke/Schröder StGB Kommentar, § 299a Rn. 2, 30. Auflage 2019; Dannecker/Schröder, Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Saliger, StGB, § 299a Rn. 28 f., 6. Auflage 2023; Hohmann, MüKo StGB, § 299a Rn. 1, 4. Auflage 2022.
[20] Meyer, zmk-aktuell, 04.2022, Strafbare Korruption oder vorteilhafte Kooperation? – Teil 2.
[21] Dannecker/Schröder, Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Saliger, StGB-Kommentar, § 299a, Rn. 170, 6. Auflage 2023; Hartwig, ztm-aktuell, 10/2018, Korruption in Zahntechnik und Zahnmedizin – Teil 1.
[22] OLG Stuttgart, Urt. v. 28.10.2002 – 1 Ss 304/02 (openJur 2011, 120213); Hartwig, ztm-aktuell, 11/2018, Korruption in Zahntechnik und Zahnmedizin – Teil 2.
[23] Compliance-Leitlinie der Kassenzahnärztlichen Bundesvereinigung vom 17.12.2016; Bahner, Zahnarztpraxis professionell, Ausgabe 06/2016, Neues Antikorruptionsgesetz in Kraft: Was für Zahnärzte wirklich wichtig ist.
[24] Gläser, Zahnarztpraxis professionell, Ausgabe 07/2016, Antikorruptionsgesetz – eine Bedrohung für Beteiligungen von Zahnärzten an Dentallabors?
[25] Hartwig, ztm-aktuell, 11/2018, Korruption in Zahntechnik und Zahnmedizin – Teil 2.